Club.com.py “Un Modelo de Portal Paraguayo frente a los Desafios y Riesgos en Internet”
Por las características y herramientas con que cuenta el Portal Paraguayo club.com.py recientemente ha sido seleccionado para exponer sobre el tema “Modelo de Buenas Prácticas para una Comunidad Online”.
Dicha participación se ha llevado durante el desarrollo de la serie de Conferencias que se viene realizando en la Sala Bicameral del Congreso, con el propósito de reflexionar acerca de los peligros a los que están expuestos los niños al navegar en Internet y en la búsqueda de medidas preventivas, correctivas y de protección para los menores de edad del Paraguay.
Ante las publicaciones aparecidas en algunos medios de prensa respecto a investigaciones y denuncias presentadas por exposición de material pornográfico en portales y sitios de Internet paraguayos, entrevistamos al Abog. Alejandro Guanes, destacado profesional del derecho, especializado en derechos intelectuales, derecho informático y nuevas tecnologías.
Abog. Alejandro Guanes
Cuadro con referencias curriculares:
• Abogado, egresado de la Universidad Nacional de Asunción
• Master en Derecho Comercial Internacional por la Universidad de Arizona, USA
• Especialización en Medios Alternos de Resolución de Conflictos por la Universidad Torcuato Di Tella, ARGENTINA
• Representante en Paraguay del Comité Sudamericano de Computer Law Association (CLA)
• Miembro Fundador de la Asociación Paraguaya de Derecho Informático y Tecnológico (APADIT)
• Miembro Fundador y actual Vicepresidente de la Cámara de Empresas de Tecnologías de la Información del Paraguay (CTIP)
• Arbitro del Centro de Arbitraje y Mediación del Paraguay y ante la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC)
• Miembro de la Asociación Paraguaya de Agentes de Propiedad Intelectual (APAPI) y de la Asociación Interamericana de Propiedad Industrial (ASIPI)
• Co-autor del anteproyecto de Ley sobre “Políticas Públicas para el acceso y uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la Ecuación”
• Autor de numerosas publicaciones especializadas en temas de derechos intelectuales y derecho informático
• Socio fundador de GUANES, HEISECKE & TORRES, Estudio de Abogados
¿Podría usted decirnos si existe algún marco legal en nuestro país para imponer penas o sanciones a los responsables de estas actividades?
En el Código Penal, vigente desde el año 1997, encontramos algunos artículos que tipifican ciertos hechos punibles que podrían ser de aplicación a estos casos. Así por ejemplo, los hechos que lesionan derechos de la vida privada, de la intimidad y de la imagen de las personas. En cuanto a éste último, se considera un hecho punible producir o transmitir imágenes sin consentimiento del afectado violando el derecho de la persona al respeto del ámbito de su vida íntima.
Más recientemente, se ha sancionado la Ley 2861 que ha entrado en vigencia en Enero del presente año, por la cual se reprime el comercio y la difusión comercial o no comercial de material pornográfico, utilizando la imagen u otra representación de menores o incapaces.
Esta ley tiene la particularidad que está restringida en su alcance a la producción o reproducción de material que contenga imágenes de “personas menores de 18 años” en “acciones eróticas o actos sexuales”. Además, se sanciona a los responsables de la distribución, importación, exportación, exhibición, difusión, promoción o financiación de las mencionadas imágenes y también a quienes realicen oferta o canje de tales imágenes. Finalmente, esta ley establece una obligación de denunciar a toda persona que “presencie la realización” de los hechos antes referidos.
¿Cuál es la situación de los llamados “Proveedores” de Servicios de Internet ante esta legislación?
Aquí conviene hacer una distinción entre los distintos tipos de proveedores que prestan servicios relacionados con Internet de manera a saber en qué categoría se encuentra cada proveedor particular.
Existen los llamados “proveedores de servicios en línea o servicios online” y que son principalmente (a) el proveedor de servicios de Internet o Internet Service Provider (ISP); (b) el proveedor de acceso a Internet y (c) el proveedor de alojamiento o hosting. Por otro lado, existen los llamados “operadores de servicios web”, entre los cuales se conocen operadores de servicios de grupos de noticias (newsgroups), de espacios de conversación (Chat rooms), operadores de servicios de correo electrónico (email). Luego podemos distinguir también a los “proveedores de motores o herramientas de búsqueda” (buscadores) y de hipervínculos (links) y finalmente, los “proveedores de red o de infraestructura de telecomunicaciones”.
A partir de la determinación del tipo de proveedor, entonces se deberá estudiar cada situación particular. No obstante, lo que podemos agregar es que respecto a estas dos leyes vigentes en Paraguay, en el caso de los hechos punibles previstos en el Código Penal, si los mismos son de acción penal privada, solamente serán perseguibles a instancia de la persona afectada. Y en cuanto a la ley 2861 habrá también que determinar en cada caso si el proveedor en cuestión ha participado en alguno de los actos considerados de difusión de material pornográfico. Finalmente, en cuanto a la obligación de denunciar la realización de alguno de los hechos previstos en la ley solamente procede en los casos en que se hayan presenciado tales hechos.
¿Existe entonces alguna legislación específica que regula la actividad de estos Proveedores y que determina su responsabilidad?
En nuestro país no existe legislación específica.
En otros países si se ha legislado sobre la responsabilidad de los proveedores. Así por ejemplo en Estados Unidos, se ha dictado la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) y en Europa han pasado una Directiva que regula esta cuestión. En el caso de la DMCA su aplicación es exclusiva respecto a contenidos que sean obras o prestaciones protegidas por los Derechos Intelectuales, sin embargo, en el caso de la Directiva su aplicación es más amplia ya que alcanza a todo tipo de contenido ilícito, tales como pornografía.
Lo que en ambos casos, estas leyes consagran expresamente son las situaciones en las cuales un Proveedor no podría ser considerado responsable por el contenido que los usuarios particulares cargan o transmiten; de manera tal que si la actividad del proveedor se enmarca bajo tales parámetros, entonces no se le puede atribuir responsabilidad.
Además, lo que queda claro es que la responsabilidad subjetiva es siempre atribuible al USUARIO o persona identificada como el responsable de la carga o transmisión del contenido o material ilícito y que a lo sumo al Proveedor se le puede atribuir una responsabilidad indirecta, por ejemplo en los casos en que fue notificado de la actividad ilícita de un Usuario y no haya tomado medida alguna para evitar esta actividad; aunque como dije, se establecen las reglas de excepción.
¿Considerando lo que establecen las Leyes vigentes en Paraguay, entonces, quién es responsable en el caso de los Usuarios que colocan una fotografía pornográfica en Portales de Internet que ofrecen servicios de comunicación, tales como Chat, Galería de Fotos, etc.?
En estos casos lo primero que se debe analizar es si el Portal ha establecido o no algunas Reglas o Condiciones de uso de los servicios del Portal respecto a sus Usuarios. Segundo si las reglas contienen o no algunas disposiciones sobre asignación de responsabilidades y tercero si los usuarios del portal realizan o no un proceso de registro.
Generalmente, las reglas determinarán que es el Usuario de los Servicios quien es plenamente responsable del contenido o de cualquier material que cargue o transmita, por ende, si se trata de un material ilícito como por ejemplo imágenes pornográficas de menores de edad, entonces no quedan dudas sobre que LA RESPONSABILIDAD ES DEL USUARIO. Esto es así, ya que desde el momento que el Usuario que se haya registrado con un Proveedor determinado se somete al cumplimiento de las reglas establecidas por el proveedor – como si fuera un contrato privado – de ahí que el Usuario no puede alegar desconocimiento de tales reglas.
¿Analizando la situación desde la perspectiva del Usuario, cómo quedan los Derechos de Privacidad o de la Comunicación si es que un Proveedor tuviera que controlar estas actividades de los Usuarios?
Esta es precisamente la otra cara de la moneda, ya que toda persona tiene derechos inviolables como por ejemplo al SECRETO DE LA COMUNICACIÓN, penalizada por el Código Penal, en virtud del cual, nadie puede – sin consentimiento del titular – abrir una carta cerrada no destinada a su conocimiento.
Si a ello equiparamos los mensajes de texto o mensajes multimedia (texto, imágenes y sonidos) enviados por los usuarios a través del correo electrónico (email) un Proveedor no podría conocer los contenidos, salvo que cuente con una autorización judicial.
En igual sentido, cuando los Usuarios se encuentran en una sala de conversación (CHAT) de un Portal, el Proveedor no podría controlar ni editar tales conversaciones realizadas a través de medios electrónicos, ya que podría estar lesionando el DERECHO A LA COMUNICACIÓN DE LAS PERSONAS.
En atención a estas normas y garantías establecidas a favor de las personas, es que un Proveedor generalmente actuará a partir de que reciba alguna denuncia particular sobre violación de alguna disposición legal, por ejemplo transmisión y difusión de imágenes pornográficas de menores de edad y en caso de no hacerlo entonces si se podría establecer alguna responsabilidad indirecta.
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